פסק-דין בתיק עת"מ 12578-06-10

עתירה למתן צו הצהרתי לפיו הודעות המשיבים על ביטול זכיית העותרת במכרז לחכירת מגרשים לבניית 192 יחידות דיור בקריית גת הן בטלות ומבוטלות; ולמתן צו הצהרתי כי זכייתה של העותרת במכרז עודנה תקפה.

עיקרי העובדות

1.         ביום 9.9.09 פירסם מינהל מקרקעי ישראל מכרז מספר 153/2009, שעניינו בהזמנה להציע הצעות לחכירת מגרשים לבניית 192 יחידות דיור בשלושה מתחמי משנה בקריית גת. בין שאר תנאי המכרז נקבע בסעיף 11 כי "בתוך 80 יום מיום החלטת ועדת המכרזים יהא על הזוכה לחתום עם המשרד על חוזה בניה בקרית גת בנוסח המצוי במסמך 10 על נספחיו, לשלם את הוצאות הפיתוח ולהמציא את הערבויות הנדרשות". בסעיף 17 למכרז נקבע כך: "תשלום הוצאות הפיתוח הכללי למשרד וכן חתימת חוזה בנייה בקריית גת והמצאת הערבויות הבנקאיות והאוטונומיות למשרד הינם תנאים מוקדמים לחתימת חוזה הפיתוח עם המינהל". סעיף 28 למכרז קבע, כי תשלום הוצאות הפיתוח הריהו תנאי יסודי למימוש הזכייה וכי במצב של איחור כלשהו תהיה הזכייה במכרז מבוטלת. זו לשונו: "מודגש בזה, כי מועד המצאת חוזה חתום, כולל תשלום הפיתוח והמצאת הערבויות הבנקאיות והאוטונומיות למשרד, ומועד התשלום עבור הקרקע למינהל, הינם תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז זה... במקרה של איחור כלשהו תהיה הזכייה במכרז בטלה מבוטלת".

2.         העותרת הגישה את הצעתה למכרז בסך של 500,577 ש"ח לכל אחד משני המתחמים: מספר 18823 ומספר 18831. תנאי המכרז כללו מטלות והתחייבויות רבות. העותרת הסכימה לכל תנאי המכרז בחתימותיה כדין, ובכללם אישרה בסעיף 3 להצעתה: "ידוע לי כי אם הצעתי תזכה במכרז, יהיה עליי תוך 80 יום מיום החלטת ועדת המכרזים לחתום על חוזה הבנייה בקריית גת... לשלם את הוצאות הפיתוח הכללי ולהמציא את הערבויות הבנקאיות והאוטונומיות הנדרשות הכל כמפורט בתנאי המכרז". בסעיף 5 להצעתה, הצהירה העותרת: "ידוע לי כי ביצוע התשלום למשרד בגין הפיתוח הכללי, חתימת חוזה בנייה בקריית גת עם המשרד והמצאת הערבויות הבנקאיות והאוטונומיות למשרד הינם תנאים מוקדמים לחתימת הסכם פיתוח עם המינהל". עוד הודיעה העותרת בסעיף 6 להצעתה: "ידוע לי שתנאי לחתימת חוזה הפיתוח עם המינהל, הינו מכתב הפניה מהמשרד המאשר שמולאו כל ההתחייבויות כלפיו". כמו כן אישרה העותרת בסעיף 18: "ידוע לי כי מועד המצאת החוזה החתום, כולל תשלום פיתוח והמצאת הערבויות הבנקאיות והאוטונומיות למשרד, הינם תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז זה, והם יחולו על אף האמור בכל מקום אחר במסמכי המכרז, לרבות בנוסח החוזים במסמכי המכרז, ובמקרה של איחור כלשהו, תהיה הזכייה במכרז בטלה ומבוטלת". 

3.         במועד האחרון להגשת ההצעות נמצאו בתיבת המכרזים 3 מעטפות. ביום 23.12.09 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה בין היתר כך: "מתחם 18331 - הועדה מחליטה להקצות את המגרש לעל הדשא בע"מ (הצעה מס' 3) על סמך הצעתו בסך 500,577 ש"ח לא כולל מע"מ ולא כולל הוצאות פיתוח". בו ביום נשלח אל העותרת מכתב מאת עו"ד רונן כהן-שור, יו"ר ועדת המכרזים, ובו הודיע על החלטת הוועדה. במכתבו ציין בין היתר: "תשומת לבכם מופנית לכך שבאם לא תפנו למשרדנו המחוזי ותסדירו את כל ענינכם כמפורט בתנאי המכרז - ובכלל זה הסדרת תשלום הוצאות הפיתוח תוך 80 יום ותשלום עבור הקרקע וחתימה על חוזה הפיתוח תוך 90 יום מהתאריך הנקוב במכתב זה יראה המינהל את הצעתכם כבטלה..."(נספח 4 לעתירה). בהמשך להודעה זו נשלח אל העותרת באותו יום מכתב מאת המשיבה 2 ובו נאמר בין היתר: "בהמשך להודעת מינהל מקרקעי ישראל מ- 23.12.09 ("המועד הקובע") בדבר אישור זכייתכם במכרז הנדון, הינכם נדרשים תוך 80 יום מ"המועד הקובע" (23.12.09), דהיינו עד לתאריך 13.3.10 להמציא למשרדנו את המסמכים המפורטים להלן: ... אישור תשלום עבור עבודות הפיתוח... ע"ס 3,594,194 ש"ח...". המכתב נחתם בהוראה ברורה שלפיה: "אי עמידה בכל האמור בסעיף 1, תגרום לביטול זכייתכם" (נספח 5 לעתירה). בהודעה מיום 28.12.09 על אישור העיסקה בתנאים נאמר: "הינך מתבקש להשלים את כל המוטל עליך תוך 90 יום מהמועד הקובע, לרבות חתימה על ההסכם עם המינהל ותשלום הסכומים החלים עליך. ולשם כך הינך מוזמן לסור למשרדנו באחד הימים הקרובים בשעות הקבלה. למען הסר ספק  הננו להודיעך כי אם תוך 90 יום מהמועד הקובע. לא תחתום על ההסכם בנוסח ובתנאים שאושרו ע"י המינהל, או לא תמלא אחר כל תנאי או דרישה נראה את בקשתך להקצאת הקרקע כבטלה מעיקרה..." (נספח 4 לתגובה).

4.         עינינו הרואות, דברים מפורשים, עקביים, אך המועדים חלפו והתשלום לא בוצע. במכתב מיום 14.3.10 ביקש ב"כ העותרת מהמינהל, כי יאריך את מניין 80 הימים שנקבעו במכרז לתקופה נוספת של 30 יום. כך לשון בקשתו: "מרשתי טרם שילמה את דמי הפיתוח כנקוב בסעיף 1 למכתבכם, אשר תשלומם מבוצע באמצעות הלוואה אותה מתעתדת מרשתי ליטול מהבנק. אלא, שתנאי ההלוואה התעכבו מסיבות כאלה ואחרות ולפיכך חל עיכוב בתשלום דמי הפיתוח כאמור... במצב דברים זה אבקשכם ליתן אורכה בתשלום דמי הפיתוח של 30 יום נוספים... בשל עיכובים שאינם תלויים בה, נדרשת היא לאורכה בתשלום דמי הפיתוח" (נספח 6 לעתירה). 

5.         במענה לבקשה הודיעה המשיבה 2 לב"כ העותרת במכתב מיום 16.3.10 על דחיית בקשתו: "עמידה בלוח הזמנים להסדרת ההתקשרות החוזית עם משרדנו הינה מהותית ולא נוכל לחרוג מתנאי המכרז... אין לנו אלא לבטל את זכיית מרשתך" (נספח 1 לעתירה). בהמשך, ביום 13.4.10, התכנסה ועדת המכרזים לדון בבקשת העותרת מיום 12.4.10 (כמעט חודש מעת שהודע לה על ביטול הזכייה) שלא לבטל את זכייתה במכרז והחליטה כך: "החברה איחרה בתשלום הוצאות הפיתוח ב-3 ימים מהמועד הנדרש ובכך הפרה את תנאי המכרז בו זכתה. אי לכך, מחליטה הוועדה, לדחות את בקשת החברה שלא לבטל את זכייתה. ההודעה בדבר ביטול הזכייה מיום 16.3.10, בעינה עומדת" (נספח 6 לתגובה). ועדת העסקות המחוזית במינהל החליטה ביום 1.6.10 על ביטול העיסקה (נספח 7 לתגובה). כספי הפיתוח ששילמה העותרת הוחזרו לה. את הפיקדון הוחלט לחלט "בהתאם לתנאי העסקה" (שם).

עיקרי טענות העותרת

6.           העותרת טוענת כי טעותה מתמצה באיחור קצרבן 3 ימים בתשלום הוצאות הפיתוח.  בנסיבות אלה, החלטת המשיבים לבטל את הזכייה ניתנה בחוסר תום לב, תוך הפעלת שיקול דעת לקוי, וגם עולה חשד למניעים זרים בהחלטה. לטענת העותרת, ההחלטה אינה סבירה, אינה הוגנת ודינה להתבטל. עוד טוענת העותרת, כי יש לראות את נסיבות העניין דנן כמצב שבו נכרת חוזה בעל-פה בין הצדדים, ועל פיו נדרש היה מהמשיבים להודיע לעותרת 14 יום בטרם ביטול החוזה. המשיבים לא עשו זאת ומשכך, תשלום דמי הפיתוח נעשה במועדו. בדיעבד, במהלך הדיון בעתירה, טען ב"כ העותרת כי באחד ממכתבי המשיבים נכתב: "למען הסר ספק  הננו להודיעך כי אם תוך 90 יום מהמועד הקובע לא תחתום על ההסכם בנוסח ובתנאים שאושרו ע"י המינהל, או לא תמלא אחר כל תנאי או דרישה נראה את בקשתך להקצאת הקרקע כבטלה מעיקרה". ודוק: 90 יום ולא 80 יום כפי שנקבע במכרז. לפיכך, שילמה העותרת את דמי הפיתוח, לטענתה (המאוחרת), בתוך המועד.  

דיון והכרעה

מכרז ולא חוזה

7.         תנאי המכרז ברורים ומפורשים. סעיף 11 למכרז קבע, כי בתוך 80 יום מיום החלטת ועדת המכרזים יהא על הזוכה לשלם את הוצאות הפיתוח. סעיף 17 למכרז קבע, כי תשלום הוצאות הפיתוח הוא תנאי מוקדם לחתימת חוזה הפיתוח עם המינהל. סעיף 28 קבע כי תשלום הפיתוח הוא תנאי יסודי למימוש הזכייה במכרז. על כל אלה התחייבה העותרת והצהירה בהצעתה. ידוע ידעה היטב כי אחור כלשהו בתשלום הוצאות הפיתוח יביא לבטלות הזכיה. 'כללי משחק' למכרז נקבעו מלכתחילה, ואין העותרת יכולה בדיעבד להלין נגדם. "מציע איננו רשאי להעלות את טענותיו על אודות נוסח ותנאי המכרז, צודקות ככל שתהיינה, לאחר שהגיש את הצעתו"(עת"ם 51671-02-11 מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה  בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל - החשב הכללי - אגף החשב הכללי ואח'(ניתנה ביום 10.4.11) פיסקה 7 והאסמכתאות המצויינות שם). משאלו הם פני הדברים, הרי שישימים דברי כבוד השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז( (5) 241, 248 (ניתן ביום 22.7.03): "הודעת הזכייה הייתה שלב אחד בלבד בין יתר השלבים עד לכריתת ההסכם בין הצדדים וכניסתם, הלכה למעשה, למערכת חוזית... יש לראות בהתקשרות בין הצדדים כשלב טרום-חוזי של ניהול משא ומתן, שבו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים".זהו המענה גם כאן לטענת ב"כ העותרת לפיה כביכול הגיעה כבר אל השלב החוזי. כזכור, כך נכתב בהודעת הזכיה אשר נשלחה לעותרת: "בהמשך להודעת מינהל מקרקעי ישראל מ- 23.12.09 ('המועד הקובע') בדבר אישור זכייתכם במכרז הנדון, הינכם נדרשים תוך 80 יום מ'המועד הקובע' (23.12.09), דהיינו עד לתאריך 13.3.10 להמציא למשרדנו... אישור תשלום עבור עבודות הפיתוח... אי עמידה בכל האמור בסעיף 1, תגרום לביטול זכייתכם" (נספח 5 לעתירה). מהודעה זו ועוד שכמותה ניתן ללמוד באופן ברור כי הצדדים נמצאו בשלב הטרום-חוזי וכי על מערכת היחסים ביניהם חולשים דיני המכרזים.  

8.         תנאי המכרז מלמדים על כך שאין ניתן לראות את השלב שבו היה על העותרת לשלם את דמי הפיתוח כשלב חוזי; ואת אחורה בתשלומם כהפרת חוזה. המינהל קבע כללים מפורשים לשם קיבולה של הצעה ואין די בהודעת הזכייה בכדי לשכלל את הזכייה לכדי חוזה מחייב (השוו לדברי השופט י' מרזל בעת"ם  43099-05-10 יסודות צור בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל - ירושלים(פיסקאות 6-9; ניתן ביום 7.7.10)).

9.         למעלה מן הצורך אזכיר את דברי ד"ר עומר דקל, גם הם ישימים בענייננו: "תפיסה הודעת הזכייה כמעשה קיבול, המשכלל חוזה בין הרשות לבין הזוכה, תלויה בכך שתוקף ההתקשרות וביצועה אינו מותנה בהתקיימותו של תנאי נוסף. בנסיבות שבהן על-פי תנאי המכרז, על פי דין או מכל סיבה אחרת הכרעתה של ועדת מכרזים אינה מהווה סוף פסוק מבחינת המעבר מהשלב הטרום-חוזי לשלב החוזי, לא ניתן לראות בהודעת הזכייה מעשה קיבול המשכלל חוזה תקף בין הצדדים... בדומה, אם נקבע במסמכי המכרז שתנאי לביצוע ההתקשרות עם הזוכה במכרז הינו עמידה בדרישות מסוימות כגון, חתימה על החוזה, ביצוע תשלומים מסוימים... לא יהיה בהחלטה בדבר הזוכה במכרז לבדה כדי לשכלל חוזה" (עומר דקל מכרזים כרך ב 142 (2006)). דעתי כדעתו.

הארכת המועד והחובה לנהוג בשוויון

10.        העותרת טענה בעתירתה כי האיחור בתשלום דמי הפיתוח בשלושה ימים בלבד אינו יכול להוות סיבה בלעדית לביטול הזכייה. לשיטתה, החלטה זו אינה סבירה ובטעות יסודה, ועל המינהל הייתה החובה להאריך את המועד האחרון לתשלום.

אין בידי לקבל טענה זו. עקרון השוויון הוא לב ליבם של דיני המכרזים. על עורך המכרז לנהוג בשוויון, הן במהלך עריכת המכרז הן בשלבים מאוחרים יותר (ראו והשוו: ע"א 1368/02 צמנטכל בקוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516 526-527 (2002)). כדברי כבוד השופט א' רובינשטיין: "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (עע"ם 5853/05  אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 16.1.2007)). גם אם התחושה אינה נוחה מביטול זכיה עקב איחור 'קצר מועד'  בתשלום דמי הפיתוח, וניתן להבין את תחושת ההחמצה אצל העותרת, הרי שאין ניתן להקל בעניין זה, באשר איננו פעוט, כי בעקרון השוויון עסקינן. לצורך גיוס הכספים הדרושים נקבע מלכתחילה פרק זמן ידוע ומוגדר. אין ניתן לעשות 'הנחה' בדיעבד לטובת העותרת, בהתעלם משאר המציעים במכרז, אלו שבכוח ואלו שבפועל (השוו: עומר דקל, שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, משפט ועסקים ה' 287 (2006)).

11.        ועדת המכרזים בחנה את בקשת העותרת להאריך את המועד לתשלום דמי הפיתוח ב-30 יום. לפני הוועדה הייתה מונחת בקשת המנומקת של העותרת. אנשי המקצוע נימקו, כי "מדובר בלו"ז ארוך ומספיק דיו לבצע את כל המטלות הנדרשות".לשיטתם, כפי שהובהר יפה בתשובת המשיבים, מתן ארכה קצרה, ולו בת מספר ימים, בעניין תשלום דמי הפיתוח, פוגעת בשוויון ואין לעשות זאת. מדובר בהחלטה סבירה, מנומקת, אשר מבוססת על ההלכה המשפטית השוררת. החלטת הוועדה 'נופלת' במרחב שיקול הדעת המינהלי הרחב הקיים לוועדה, שבו אין בית המשפט לעניינים מינהלים נוטה להתערב (ראו: דברי כבוד השופטת א' חיות בעע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה(ניתן ביום 18.1.09; פיסקה 11 לפסק הדין)).

לאור האמור לעיל, הדברים שנאמרו בעניין וייספיש נכונים גם לענייננו: "המסקנה העולה מן הדברים האמורים היא כי לא נפל פגם בהחלטת המינהל שלא להאריך את מועד התשלום, ולכן מאחר שלא שילם המערער במועד הנקוב, לא עמד הוא בהתחייבויות המוקדמות לפי תנאי המכרז באופן שהקים למינהל את הזכות לבטל את זכייתו".